A “prostituição” Federal, o STF e o caso Lula.

A "prostituição" Federal, o STF e o caso Lula.

A “prostituição” Federal, o STF e o caso Lula.


Olá, pessoal. Texto novo para reflexão.


Há alguns dias, como todos já sabem, tivemos o famigerado julgamento do habeas corpus impetrado a favor do ex-Presidente Lula.


O julgamento tomou conta dos noticiários e pudemos ver (e ouvir) de perto as teses e argumentos dos Ministros que eram a favor e contra a concessão da ordem ao então réu.


O embate principal foi, sem dúvida alguma, a (im)possibilidade de prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal.


Como todos já sabemos, o órgão julgador denegou a ordem de habeas corpus, sendo certo que o desfecho foi notório: o ex-Presidente foi (e ainda se encontra até o momento) preso.


A lição que tirei e compartilho convosco é de que - na minha singela opinião - a Constituição Federal foi, ao mesmo tempo, respeitada e desrespeitada.


Ora, mas como assim? Explico-lhes!


A Constituição foi respeitada, ao meu ver, quando tivemos um trâmite processual célere, rápido. A prestação jurisdicional foi de fato, efetiva.


O artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal preconiza que o processo deve ser célere, ao contrário do que vinha acontecendo, em que diversos processos duravam - e ainda duram - anos a fio perante um judiciário moroso.


Vejamos a norma contida na Carta Magna: LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”.


O texto constitucional é claro e foi respeitado pelo STF. O trâmite do processo que tem Lula como réu está sendo (visto que ainda não se encerrou) muito rápido e, em pouco tempo teve providências.


Entrementes, como contraponto - e aí é que entra o trocadilho do título do texto - a Constituição Federal, na minha ótica, foi aviltada novamente.


Da mesma forma em que ela foi respeitada, conforme já dissemos acima, ela também foi desrespeitada no que diz tange ao princípio da presunção de inocência.


Assim como o texto constitucional prevê que o trâmite processual seja rápido, ele também apregoa, em seu inciso LVII do artigo 5º, o seguinte: “LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.


O que isso significa? Enquanto existir recurso pendente de julgamento, na seara criminal, a pessoa não deve ser considerada culpada de um crime e, consequentemente, não deve ter decretada contra si a prisão.


Como é que a pessoa vai presa e não tem sentença definitiva? O tema não é unânime, visto que a votação pelo pleno do STF foi apertada: 6 votos a favor da possibilidade de prisão após o esgotamento do segundo grau de jurisdição e 5 votos contra.


Além do mais, existem duas ADC’s (ação declaratória de constitucionalidade) tramitando no STF a fim de discutir tal situação e, quem sabe, sanar essa celeuma. Só o tempo dirá.


A atuação do Advogado criminalista no inquérito policial.

Olá, pessoal! Tudo bem?


Faço esse breve texto para abordar, de forma acessível, sobre a atuação do advogado criminalista durante os trâmites do inquérito policial.


O artigo não tem o condão de exaurir a matéria, tampouco assegurar que o explano em breves linhas abaixo seja o modelo ser seguido, pelo contrário, trago apenas a minha visão de como deve ser uma defesa atuante durante o procedimento investigativo.


E, para começar, trago o óbvio: atuem!


Em muitos casos a defesa criminal deixa para se manifestar exclusivamente nos autos, a partir do oferecimento da denúncia, quando o juiz a recebe e determina a citação do acusado para responder à acusação ou, noutros ritos, quando o juiz também cita o acusado para apresentar a defesa prévia ou a defesa preliminar.


Não há, em várias situações, a atuação defensiva perante às autoridades policiais, no âmbito das delegacias, a fim de produzir ou contestar provas erigidas pelos agentes policiais.


Sem a atuação defensiva, o inquérito só vai trazer as provas produzidas pela polícia que, em muitos casos, não é imparcial. Corre-se o risco de, no momento em que o inquérito policial chegar às mãos do Ministério Público para oferecimento da denúncia, a defesa ter de correr atrás de produzir provas durante a ação penal ou se contentar em contestar judicialmente a prova produzida em procedimento investigativo.


É sabido que o inquérito policial é procedimento dispensável para a propositura da ação penal, conforme assevera Eugênio Pacelli em sua obra Curso de Processo Penal: “como se observa, o inquérito não é indispensável à propositura da ação penal, podendo a acusação formar o seu convencimento a partir de quaisquer outros elementos informativos.”. (2018, p. 61).


Entretanto, apesar de ser peça dispensável, a grande maioria das ações penais propostas utilizam o inquérito policial por base, momento em que referido procedimento deverá sempre acompanhar a denúncia ou queixa, vide artigo 12 do Código de Processo Penal: Art. 12. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.”.


Tudo bem, mas como é a atuação do Advogado no inquérito policial?


Pois bem, a atuação defensiva se dá de várias maneiras. O Advogado deve, num primeiro momento, antes do interrogatório de seu cliente, tomar ciência de todos os termos do inquérito policial, para poder analisar as provas já colacionadas, bem como orientar o seu cliente antes da oitiva.


O Artigo 7º, inciso XIV do Estatuto da Advocacia nos garante essa prerrogativa funcional:


“São direitos do advogado [...] examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital.”.


O Advogado tem o direito de acompanhar seu cliente e, além disso, apresentar razões e quesitos, que é outra forma de operar durante o procedimento investigatório, vejamos o que diz o artigo 7º, inciso XXI do mencionado Estatuto:


XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:a) apresentar razões e quesitos.


A defesa, então, pode e deve apresentar razões, quesitos e provas, além de instruir e acompanhar oitiva do interrogado, das testemunhas etc.


Outra forma de atuação do Advogado criminalista na fase policial pode ser, por exemplo, impetrar ordem de habeas corpus para trancamento do inquérito policial. Mencionada ação constitucional, com supedâneo na Constituição Federal e no Código de Processo Penal também pode e deve ser utilizada pela defesa.


Com efeito, não temos aqui, conforme já mencionado, a intenção de aprofundamento e esgotamento da matéria abordada, mas somente de dizer, na visão deste que vos escreve, que a fase de inquérito policial é de extrema relevância e deve ter presente a combatividade defensiva.


A intenção é, pois, dar um norte para quem pretende atuar na área, bem como em atribuir a importância necessária a um instituto muitas vezes negligenciado pela defesa.


Espero que tenham gostado.


A detração e seu mau uso na sentença penal.

Olá, pessoal.


Neste artigo pretendo abordar tema pouco falado e também não muito observado pela defesa em seus petitórios e, principalmente, pelo juiz ao sentenciar o processo criminal.


A detração está prevista no Código Penal em seu artigo 42 que preconiza:


“Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.”.


Ou seja, todo o tempo de prisão provisória, administrativa ou internação será computado na pena privativa de liberdade. Por exemplo, se uma pessoa foi presa em flagrante e teve convertida a prisão em preventiva, ficando 1 ano presa e, ao final tiver uma condenação de 6 anos, deverá cumprir somente 5 anos de reprimenda, pois todo o tempo que ficou detida preventivamente será contado em sua pena final.


A aplicação da detração era encargo do juiz da execução penal, que tem como uma de suas funções, aplicá-la, vide artigo 66, inciso III, alínea c da Lei de Execução Penal.


Entretanto, com a entrada em vigor da Lei 12.736/2012 que incluiu o § 2º ao artigo 387 do Código de Processo Penal, a aplicação da detração tornou-se possível pelo juízo do processo de conhecimento, quando da prolação da sentença penal condenatória.


Vejamos a literatura do referido dispositivo:


“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:


§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)”.


Assim, o juiz, ao sentenciar, conforme determina o artigo acima, deverá aplicar, se for o caso, o tempo de prisão provisória, administrativa ou internação para fixar o regime inicial de cumprimento de pena.


A discussão, que, diga-se de passagem, tem simples solução, reside na parte final do artigo 287, § 2º que diz que o tempo da prisão provisória “será computado para fins de determinação de regime inicial”.


Mas, qual é a celeuma? Alguns juízes, de forma equivocada, estão aplicando a detração penal e, no momento de determinar o regime inicial da prisão, levam em consideração o período cumprido e, em vez de fixar regime prisional, usa-o para conceder progressão de regime na sentença.


A utilização pelo juiz do processo de conhecimento da detração para fins de progressão de regime é equivocada.


Trago ao artigo uma decisão do STJ sobre o tema:


“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM O INSTITUTO DA PROGRESSÃO DE REGIME. ANÁLISE QUE DEVE SER FEITA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. [...] NÃO CONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 2. O § 2.º do art. 387 do CPP, com redação dada pela Lei n.º 12.736/12, não guarda relação com o instituto da progressão de regime, próprio da execução penal, tendo em vista que o legislador cuidou de abranger o referido dispositivo no Título XII - Da Sentença. Diante de tal fato e em razão do próprio teor do dispositivo, que se refere a regime inicial de cumprimento de pena, incumbe ao juízo sentenciante a verificação da possibilidade de se estabelecer regime inicial mais brando, tendo em vista a aplicação da detração no caso concreto. Notabiliza-se, pois, que o mencionado artigo não diz respeito à progressão de regime, motivo pelo qual não há falar em exame dos critérios objetivo (lapso temporal) e subjetivo (comportamento carcerário), até porque tal avaliação invadiria a competência do Juízo das Execuções prevista no art. 66, III, b, da Lei de Execucoes Penais. Deve ser afastado o óbice apontado pela Corte de origem para deixar de analisar o tema ora em testilha. [...] 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar o óbice apontado pelo Colegiado estadual para deixar de examinar a possibilidade de aplicação da detração, determinando ao Tribunal a quo que reavalie o regime inicial de cumprimento de pena à luz do disposto no art. 387, § 2º, do Código Penal.”. (HC 325.174/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 30/9/2015).

A outorga da progressão de regime é de é de competência tão somente do juiz do processo de execução penal, segundo a norma contida ao teor do artigo 66, inciso III, alínea b da Lei de Execução Penal.


Ora, mas então de que serve a aplicação da detração penal pelo juiz sentenciante?


Basta analisar o artigo 387, § 2º (já citado acima): o juiz vai utilizar o tempo de pena provisória (ou administrativa ou internação) já cumprida para fixar o regime inicial de prisão e essa aferição se dá em consonância com o artigo 33, § 2º, alíneas a, b, e c, que transcrevo:


a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.


Exemplificando: hipoteticamente um réu primário e de bons antecedentes teve prisão preventiva decretada. Ficou preso por 1 (um) ano e, ao final do processo, foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de prisão.


Se levarmos em conta somente o artigo 33 do Código Penal, o réu deveria iniciar o cumprimento de pena em regime semiaberto, pois não é reincidente e tem pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito).


Entrementes, temos que lembrar que este réu ficou preso 1 (um) ano em prisão preventiva e, segundo a regra do artigo 387, § 2º esse período tem que ser considerado pelo juiz ao aplicar a sentença.


Logo, descontado 1 (um) ano de prisão preventiva, sobram 4 (quatro) anos de pena a cumprir. Desta forma, por ser réu não reincidente e ter condenação igual a quatro anos, passa a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto.


Vejam, não houve progressão de regime, mas tão somente a utilização da detração para fixar o regime inicial de cumprimento de pena, o que é permitido por lei.


Destarte, basta a análise dos institutos para aplicá-los de maneira correta. À defesa: peça sempre a detração, visto que pode ser vantajoso para seu cliente em determinados casos.


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